今年4月，百色市工商執法人員在市場巡查時，發現個體戶陳華(化名)銷售的某酒廠生產的100ml“壯志”牌二鍋頭酒，其酒瓶(貼在酒瓶上的標識)采用藍、白、紅三色裝潢格局，其主要位置紅色部分突出標注“二鍋頭酒”字樣，上方白色部分標注“壯志”注冊商標。但執法人員卻發現這批酒的瓶底印有“紅星?”壓模凹凸字樣，與瓶身渾成一體，而底部印有“紅星?”字樣的酒瓶是北京紅星股份有限公司的專用酒瓶。由于當事人無法提供相關合法憑證，被工商部門以涉嫌侵權進行立案查處。

辦案人員處理該案過程中，對如何定性存在分歧意見。

第一種意見認為，應定性為侵犯商標專用權行為。理由是：陳華銷售的“壯志”牌二鍋頭酒，其酒瓶的瓶底印有“紅星?”字樣，這是北京紅星股份有限公司所持的“紅星”注冊商標。參照1995年《國家工商局對<關于請求對有關商標法律問題進行解釋的請示>的答復》“擅自利用他人帶有注冊商標標識的空瓶，裝入其他酒的行為，應屬于侵犯注冊商標專用權的行為……依據《商標法》(注：當時所指的《商標法》是指1993年2月22日修正的《商標法》，2001第二次修正后，條款有變動)第38條、第39條的規定予以處理”的規定，陳華擅自銷售未經北京紅星股份有限公司商標所有人許可的帶有“紅星?”字樣的“壯志”牌二鍋頭酒，其行為屬《商標法》第52條第1項所指的“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同”的侵犯注冊商標專用權行為，應依據《商標法》第53條及《商標法實施條例》第52條規定進行處罰。

第二種意見認為，應定性為擅自使用知名商品特有包裝的不正當競爭行為。

筆者同意第二種意見。理由如下：

按《商標法》第52條規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬侵犯注冊商標專用權行為。該規定針對的違法主體是生產者，陳華是銷售者，不是《商標法》第51條第1項規定的違法主體。

根據最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款“商標法第52條第1項規定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別”的解釋，構成“在同一種商品上使用與其注冊商標相同”的侵犯注冊商標專用權行為，兩者的注冊商標在視覺上應基本無差別。陳華銷售的“壯志”牌二鍋頭酒在酒瓶貼的顯著位置上已經標注了自己的名稱和“壯志”牌商標，在視覺上與“紅星二鍋頭酒”的酒瓶貼存在明顯差別，而現實中最能引起公眾注意的是酒瓶貼，而不是酒瓶。如果不是專業人士，很少有人會去留意酒瓶的底部。所以，陳華銷售瓶底部印有“紅星?”字樣的“壯志”牌二鍋頭酒的商標與“紅星二鍋頭酒”的商標在視覺上是不一致的，不會引起公眾混淆。因此，“壯志”牌二鍋頭酒的商標不符合“二者在視覺上基本無差別”的司法解釋，不構成商標侵權。

根據《反不正當競爭法》第5條第2項的規定，構成“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的不正當競爭行為必須符合3個條件：商品本身必須知名；名稱、包裝、裝潢必須為知名商品所特有；對他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢，擅自作相同的使用或者近似的使用，致使與他人的知名商品發生混淆。

陳華銷售的“壯志”牌二鍋頭酒所侵犯的對象是“紅星”牌二鍋頭酒，該酒在全國酒類行業具有廣泛知名度，應認定為“知名商品”；陳華銷售的“壯志”牌二鍋頭酒所使用的酒瓶是北京紅星股份有限公司印有“紅星?”字樣的特有的專用酒瓶，根據國家工商局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第3條第4款對“包裝”的定義，可以認定“壯志”牌二鍋頭酒使用了這種特有的包裝，加上與“紅星二鍋頭酒”相似的藍、白、紅三色酒瓶貼裝潢，足以造成消費者誤認為“壯志”牌二鍋頭酒就是“紅星二鍋頭酒”。

綜上，陳華的行為構成不正當競爭，應依據《反不正當競爭法》第21條第2款的規定處罰。